心脏内科党支部进行“学党史、知党情、跟党走”专题党课学习

八二宪法的国体论和政体论也是整体主义的，对个人权利论构成规范性限定。

根据《行政强制法》第2条的定义，这类措施应当属于为制止违法行为而对公民的人身自由实施暂时性限制的行政强制措施。[33]《行政处罚法》第29条也部分体现了这一观念。

其一般条件可概括为两项：第一，履行失信行为的前置性行政处罚决定（如足额缴纳罚款）并纠正违法行为。否则，相对人无法安排自己的守法行为。"[8]理应归入《行政处罚法》第9条第3项规定的吊销许可证件。失信惩戒正是应对道德诚信滑坡和常规执法疲软而发展出的一种规制强化机制，在中国社会信用体系建设中发挥了重要功用。其次，作为法律效果的处罚种类及幅度应具有明确性。

那么，应当如何处理上述规范主义与功能主义之间的张力？首先，从行政行为理论上讲，具体行政行为是行政主体针对个案作出的具有直接外部效力的命令、决定或其他行政措施。依此类推，对于信息记录清楚、情节高度同质、裁量空间狭小的复数失信行为，失信惩戒亦可适用自动化决策，豁免传统的告知、说明理由及听取意见程序。《2020年意见》第（八）项也重申了行政机关作出失信惩戒决定时应当遵循告知程序、异议程序并制作决定文书。

[31]戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角——法治分散、德治集中与规制强化》，载《中外法学》2019年第6期，第1482页。我国台湾地区行政程序法第97、103条也允许大量作成之同种类行政处分或以自动机器作成之行政处分，得不给予当事人陈述意见之机会或不记明理由。6.禁止或限制交易措施。站在规范主义立场，在失信惩戒呈泛滥趋势下，的确需要基于程序法定原则对失信惩戒予以严格约束。

（2）一个失信行为该当数个同种类处罚的构成要件时，应适用法益判断规则决定是否再罚。（一）失信惩戒对效果法定的逾越 1.违反处罚设定权的法律保留。

（一）逸脱形式侧面的要件法定 在形式侧面，构成要件法定的内容集中体现为法的明确性要求。真正可能导致一事再罚的情形主要存在于失信惩戒内部，即基于口袋式的处罚效果规范，理论上行政机关有权对同一失信行为给予多个同种类的惩戒措施。在失信惩戒中，应受行政处罚的构成要件表现为失信行为的界定。意指行政机关对人民课以一定的义务或负担时，或造成人民其他的不利益时，其采取的手段与所欲追求的目的之间，必须存有合理的联结关系，不应当将与法律目的无关的规范或事实要素纳入考虑，以避免行政恣意。

[47]例如，在湖南省汨罗市住房和城乡建设局2020年9月公布的一份失信行为名单中，违法失信行为最早发生时间为2013年1月，最晚为2016年10月。实践中也有如此界定的范例，如中国证监会《证券市场禁入规定》第4条将不得在证券交易场所交易证券的禁止交易措施界定为行政处罚。[21]参见王淑芹：《信用概念疏义》，载《哲学动态》2004年第3期，第17页。（4）加重处罚类失信惩戒措施属于裁量基准范畴，规范性文件以上即可规定。

[20]这一定义理论上其来有自，多年前就有哲学学者对信用作出规则信用和承诺信用的界分。行政活动一旦被归入某种行政行为形式，就可以决定其应受的法律控制、瑕疵后果及救济途径，从而将其置于法治国原则的约束之下。

[54]参见戴昕：《声誉如何修复》，载《中国法律评论》2021年第1期，第138-139页。[12]参见《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）（征求意见稿）》第4项。

[49]虽然从形式法定角度，信用修复并非行政处罚法定程序的规定动作。"[23]仅用违反法定义务来定义失信，未必能表征其道德意蕴。作为处罚构成要件的失信概念只是充当一个入口，呈现出一种口袋式的开放规范结构。[42] 由于信用信息归集涉及对个人信息的处理，除了符合《行政处罚法》的一般程序要求以外，还须符合《民法典》《个人信息保护法》中关于人格权和个人信息保护的特别规定。例如，在资格类处罚中，依法取消已获得的特许经营权的惩戒措施明显重于下调企业信用等级。例如，《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》规定的限制取得工业产品生产许可证限制参与基础设施和公用事业特许经营依法限制取得安全生产许可证等惩戒措施，本质上都属于（许可）资格罚，如果行政机关按照该备忘录对联合惩戒对象采取其中多种惩戒措施，就涉嫌违反一事不再罚。

[18]例如，《2016年意见》将严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为具体列举为食品药品、生态环境、工程质量、安全生产、消防安全、强制性产品认证等领域的严重失信行为。[12]这类措施涉及对民事主体间交易行为的限制，一般由法院作为司法执行措施运用，已经超出行政活动范畴，不是行政处罚。

然而在实操中，行政机关借助联合奖惩监管平台，对失信主体信息进行自动查询、自动比对、自动识别、自动拦截、自动惩戒、自动反馈。其中缘由，固然有运动立法、越权立法等因素，但深层原因在于各类失信惩戒措施难以从形式上被识别为《行政处罚法》第9条列举的法定罚种，从而逸脱处罚法定原则的射程。

在失信惩戒中，调查取证程序表现为信用信息的归集。（4）无责任即无处罚，仅以违反法定义务作为失信标准，忽视了行为人主观状态，有违责任主义。

4.处罚效果和失信行为的不当联结。这意味着，具体行政行为中的意思表示是行政主体依照法律规范作出的客观意思表示，而代表行政主体进行意思表示的并不当然是作为自然人的公务员，只要算法由行政机关设计流程、输入数据或提供表单，算法所表达的意思就仍归属于行政主体。[10]虽然以上涉及的行政奖励具有授益性，但行政给付是对符合条件的社会主体所提供的一种或然利益，并非基于法定请求权产生的主观公权利。[5]笔者看来，列入黑名单是一种带有行政机关明确价值判断的意思表示，其是否是行政处罚不能一概而论，而应具体分析其是否产生制裁效果。

按照一事不再罚原则，失信行为应受之惩戒措施种类相同的，原则上不得并处同一类失信惩戒措施，而应从其一重处罚。弄虚作假是诚信的天然对立面，也是一般人认知中最典型的失信行为，对此已有一些法律规范予以吸收。

即在公共资源交易、政府采购、国家自然资源使用权出让等领域限制失信主体的参与资格，如《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》规定的依法限制失信企业参与工程建设项目招标投标依法限制失信企业参与政府采购活动依法限制失信企业参与土地使用权和矿业权出让依法限制失信企业参与国有产权交易活动等。但是，由于推进速度过快和缺乏规则指引，惩戒泛化、依据缺乏、过惩失当等合法性危机逐渐暴露。

[53]参见《国家发展改革委办公厅关于进一步完善信用中国网站及地方信用门户网站行政处罚信息信用修复机制的通知》《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》。罪刑法定主义并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。

依法依规确定失信惩戒措施确保过惩相当体现了效果法定。[22]罗培新：《遏制公权与保护私益：社会信用立法论略》，载《政法论坛》2018年第6期，第170-171页。二、失信构成要件的法定化 构成要件的符合性是给予行政处罚的前提。确保失信惩戒措施的设定符合法律保留从而落实处罚法定的关键在于对相关惩戒措施进行类型化识别，与《行政处罚法》规定的法定罚进行等置，进而归入第10-14条设置的法律保留阶梯进行分类规范。

对失信主体，撤销其所获荣誉，一定期限内暂停或取消其参加评先评优资格。这也是处罚法定相较于罪刑法定的一项特殊构造。

如果放任这种口袋规范的存在，不但会赋予行政机关过宽的裁量权而有悖于控权理念，而且极易在法律适用过程中造成对轻微失信给予较严处罚或对严重失信给予较轻处罚等过罚失当结果，使失信者的权利义务处于不确定的状态而削弱法的安定性。据此，可从理论上将处罚法定原则的内容概括为3项1）要件法定，即法无明文规定不违法，应受行政处罚行为的情形必须在这个行为实施前在法律中加以规定。

《江苏省自然人失信惩戒办法（试行）》第22、23条对被处以严重行政处罚的失信自然人处以禁止报考公务员或者行政事业性岗位工作人员的惩戒措施，这不仅违反《立法法》关于剥夺政治权利措施的绝对法律保留，亦超出《公务员法》第26条规定之禁止录用条件。[45]其实质是将失信惩戒披上全自动或半自动行政行为的技术外壳，人工智能时代全自动具体行政行为研究》，载《比较法研究》2018年第5期，第168、170页。